胡某某涉嫌非法经营罪案改判罚金大幅减少案例

［案情简介］

2015年9月起，同案被告人刘某某注册成立西安仁久商务咨询有限公司（以下简称仁久公司）。2017年5月起，刘某某、窦某在未经国家有关部门批准、未取得外汇业务营业资格的情况下，先后购买天晟、天汇MT4交易软件，招聘业务员发展代理商，由代理商招揽客户在天晟、天汇平台上开户进行外汇交易，赚取客户交易手续费及亏损金额，从中牟利。胡某某于2017年5月进入仁久公司任业务员，领取固定工资每月3300元人民币，先后发展代理商5家，仁久公司向这5家代理商返还交易佣金人民币94万余元，被告人胡某某获取提成人民币6700元。2017年11月8日，胡某某与其他3名被告人在陕西省西安市高新区被公安机关抓获。

公诉机关福清市人民检察院指控认为，胡某某与其余被告人结伙违反国家规定，未经许可从事外汇经营活动，扰乱市场秩序，情节严重（认定胡某某违法所得达94万余元人民币），行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。福清市人民法院一审以非法经营罪判处胡某某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币九十五万元，退出违法所得人民币九十五万元。

一审宣判后，胡某某以实际违法所得与判处罚金悬殊过大，判处罚金数额有误，并要求减轻处罚为由上诉。福州市中级人民法院以构成非法经营罪部分事实不清，证据不足为由裁定发回福清市人民法院重审，并认为本案可能构成诈骗罪。发回重审被告人胡某某及其家属委托本律师作为辩护人。

［争议焦点］

1.胡某某构成非法经营罪还是诈骗罪？

2.胡某某在本案中起的作用多大？

3.胡某某的违法所得数额应是多少？

［案件评析］

本辩护人经过阅卷研究案件后认为：诈骗罪中的欺诈行为的内容，是使得被骗人产生处分财产的错误意识，进而处分财产，丧失对财产的占有，且虚构的事实不包括行为人无法掌握的事实。经过我们对本案的深入研究，本辩护人认为，本案中胡某某并不构成诈骗罪，原一审法院定性正确，但是认定的违法所得数额错误。具体理由如下：

1.胡某某构成非法经营罪。

首先，从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。在本案中，同案被告人刘某某提到：“客户入金的数额会在平台上有所体现，平台上也有一个模拟盘。客户也可以自由出入金。”公司相关账目往来也显示客户可以成功出金，以上证据可以相互印证，即客户进入平台进行投资交易的行为并不意味着客户丧失对财产的占有。因此本案中胡某某的行为不能认定为诈骗罪中的欺诈行为。

其次，诈骗罪中的虚构事实是虚构和客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性或对将来事实的预测。本案中，被告人无法修改天晟天汇平台的后台数据，而外汇数据瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率，客户存在盈利的可能。

最后，胡某某主观上不存在虚构事实隐瞒真相的主观故意。据同案被告人及胡某某自己的供述，胡某某不清楚公司是否正规、合法，是在受到公司高层蒙蔽的情况下作为公司业务员替公司工作的。胡某某最多存在非法经营的故意。

2. 关于违法所得认定问题

根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》可知“非法经营罪”中的“违法所得”应该是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。原审认定违法所得94万余元系并未扣除合理支出部分的”非法经营数额“，不符合最高人民法院研究室的相关意见。本案中胡某某的违法所得数额应以实际获利数额计算。

本案中被告人胡某某仅通过客户交易次数计算佣金，并不参与代理商返还佣金的金额分配，被告人胡某某的违法应6700元与代理商返还佣金数额无关，原审认定有误。

［重审一审判决结果］

最终，法院采纳了辩护律师的意见，法院认为胡某某构成非法经营罪，违法所得为人民币21700元，在本案中属于从犯并具有坦白情节，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币捌万元，追缴违法所得21700元。此案达到了良好社会效果和办案效果。宣判后，所有被告人均息诉服判。

附辩护词一份

重审一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条和《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，北京中银（福州）律师事务所依法接受本案被告人胡某某及其亲属的委托，指派苏湖城律师担任其重审一审阶段的辩护人，接受委托后，辩护人依法会见了被告人胡某某，查阅了有关资料及法律法规，结合本案庭审实际情况，发表如下辩护意见：

一、本案不应定性为诈骗罪，即使其他同案被告人最终认定为诈骗罪，被告人胡某某亦仅构成非法经营罪的共犯，在非法经营罪范围内承担刑事责任

首先，从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。在本案中，同案被告人刘某某(侦查卷第三卷P53)笔录提到，“...客户入金的数额会在平台上有所体现，平台上也有一个模拟盘。客户也可以自由出入金。”，公司相关账目往来亦显示客户可以成功出金，以上证据可以相互印证。也就是说，客户进入平台进行交易投资的行为并不意味着客户就丧失了对财产的占有。因此，诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

其次，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性或对将来事实的预测。本案中，同案被告人刘某某等人是无法修改天晟天汇平台的后台数据，同案被告人刘某某在本案第一次和此次的重审一审庭审均供述平台无法修改外汇数据且平台与外网存在联系，与国际数据接轨。同时，本案中同案被告人熊某某供述，“然后我们会通过这些交流平台现场提供错误的交易策略，诱导客户进行亏损交易或者频繁交易收取高额手续费，以这种方式骗取客户的钱。”，刘某某供述，“一般情况下都是指挥客户进行反方向买卖，比如应该买涨的时候买跌或者相反。”，而外汇数据瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率，客户存在盈利的可能性。因此，即使存在其他同案被告人通过指挥客户进行反方向买卖的行为也不能认定为虚构事实，而且，出庭公诉人也确认了，指导客户进行操作交易是代理商做的事情并不是仁久公司在指导，而且客户有操作买卖的自主权，因此，也就不能认定整个行为构成诈骗罪。

最后，被告人胡某某主观上并不存在虚构事实隐瞒真相的主观故意。据同案被告人杜某某在第一次庭审时的供述，“审判长‘公司其他员工是否知道公司是白标盘？’被告3(即杜某某)‘刚开始也不知道。’...审判长‘胡某某、杜某他们知道吗？’被告3(即杜某某)‘他们应该不知道’”。此次重审一审庭审刘某某也确认胡某某并不知道公司的盘是白标盘。及被告人胡某某自己的供述(侦查卷卷三P135)“刘某某所操作的这些炒外汇公司是否是正规、合法的”“我不清楚”。可知，其不清楚公司是否正规、合法。并且，由同案被告人杜某(侦查卷卷四P39)的供述，“是天晟外汇交易平台，刘某某讲是澳大利亚的平台，具体是不是不清楚。”可知，公司老板亦在以平台是国外正规平台这一说辞欺骗员工，故而被告人胡某某也是在受到公司高层蒙蔽的情况下作为公司业务员替公司工作的，即使认为被告人胡某某在公司供职期间应当察觉公司经营业务不合法的事实，也仅能认为其对公司无外汇经营资质却经营外汇具有一定的认识，主观上并无其他犯罪故意。根据违法层面的共犯理论，本案被告人胡某某最多存在非法经营的故意，主观上不知道盘是白标盘的情况下，不构成诈骗罪的共犯，只能在非法经营罪范围内成立共犯，并在非法经营罪范围内承担刑事责任。

二、被告人胡某某在该案中无与代理商合作的最终决定权，在整个过程中仅起次要辅助作用，系从犯，应予从轻、减轻处罚

首先，根据被告人胡某某在福清市人民法院第一次庭审时的供述(法院卷庭审笔录P30)，“辩护人3‘你们发展代理商，是如何签协议的？谈完之后交给上一级还是你自己直接签？’被告人4(即胡某某)‘我先跟他谈，谈不下来再找领导。我先打个电话，他让我把合同打印出来拍照发过去。’辩护人3‘跟客户合作的最后的决定权在谁？’被告人4(即胡某某)‘在我们公司领导层。’”可知被告人胡某某并不掌握与代理商合作的决定权，其仅有商谈权，决定权在领导手上。

其次，根据在案证据可知“西安仁久商务信息咨询有限公司”系由同案被告人刘某某一手创办，并且，根据同案被告人刘某)的供述,“杜某某的工资是一个月一万，崔某和赵某也算是小领导，一个月四千多，剩下的业务员一个月也就三千多一些吧，井康康的工资是公司业绩提成的百分之十。杜某某、崔某、赵某赚的工资是固定的。...”可知，作为公司老板的刘某某在此处并未提到胡某某，意味着胡某某即非公司股东，也非公司管理层，只是公司的一个普通员工，否则公司老板在此处不会不提到被告人胡某某。同时，根据另一同案被告人杜某某(侦查卷第三卷P20-21)的供述,“老板刘某某；股东窦威；我是招商总监；赵某客服主管；崔某B行政主管兼财务；刘某和冯某是客服部的；杜某、胡某某、王某、张某、熊某某是渠道业务员。...”“我在公司担任招商总监，也叫渠道部。...”进一步得知，被告人胡某某在公司中只是普通的渠道业务员，其领导关系为刘某某(老板)→杜某某(招商总监)→胡某某(渠道业务员)。印证了胡某某在公司地位低，所起作用小，系从犯的事实。因此依据《刑法》第二十七条第二款关于“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，应对被告人胡某某从轻、减轻处罚。

三、在非法经营罪中，应严格区分“非法经营数额”与“违法所得”的概念，在认定“违法所得”数额时，应扣去用于经营活动的合理支出部分

根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》可知“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”，根据同案被告人刘某某的笔录(侦查卷卷三P49)，其有通过青岛的一家公司花费25万元左右的钱购买一个叫SKYenf的平台作为后台使用，用于给客户提供外汇交易。而此平台的购买是用于非法经营活动所必要的网上平台，故根据相关意见购买此平台的花费应在认定“违法所得”数额时予以扣除。此外，租用办公场地的花费及日常经营的花费均为用于经营活动的合理支出，均应在认定的“违法所得”数额时予以扣除。而原审直接以代理商返佣金额94万余元作为胡某某“违法所得”的认定数额，是混淆了“非法经营数额”与“违法所得”之概念，不符合最高人民法院研究室的相关意见，重审时应予以纠正。

四、本案中被告人胡某某仅通过客户交易次数计算佣金，并不参与代理商返还佣金的金额分配，被告人胡某某的违法应6700元与代理商返还佣金数额无关，原审认定有误

根据同案被告人刘某某笔录：“...我们和代理商有两种合作模式。第一种，代理商抽取客户亏损的百分之八十五到百分之九十，我们抽取客户的百分之十至百分之十五。”(侦查卷卷三P58)：“如果他们拉的代理商选择第一种合作模式即我们抽取客户的百分之十至百分之十五的亏损资金，那么每一手交易业务员赚取2美金每一手交易”及被告人胡某某笔录(侦查卷卷三P134-135)：“...但是我的提成是客户每交易一手我拿2美金，...”也就是说，无论客户盈亏，只要客户在平台上进行了交易，被告人胡某某均可以得到2美金的佣金，客户最终的盈亏与被告人胡某某无关。由于案涉平台外汇数据与国际数据接轨，被告人胡某某等人无法控制行情走向，客户亦存在获利可能，而此时，公司必然要承担相应损失。而在公司承担了相应损失的情况下，公司即使没有任何违法所得但依然要支付被告人胡某某2美金一手的交易费用。所以，被告人胡某某在工作中所获得的2美金一手的所谓“手续费”并非来源于代理商返佣所获得的违法所得，也就不能认为是代理商返还佣金的获利分配。原审判决P9“本案中对代理商返还佣金的金额系各被告对非法经营过程中获利的分配，依法应认定为违法所得。”认定错误，应予纠正。

故，原审判决以代理商返佣94万余元为基础追缴被告人胡某某违法所得和判处罚金确有错误，辩护人认为，94万元应当是属于被告人胡某某的非法经营数额而非违法所得数额，被告人胡某某的违法所得应按其实际拿到手的6700元计算，并以6700元为基础追缴违法所得和判处罚金，否则就会出现罪责刑不相适应之情形。

五、被告人胡某某仅获利6700元人民币，犯罪情节较轻，且其家庭生活压力大，罚金缴纳能力有限

原一审在对被告人胡某某违法所得金额认定错误的情况下，对被告人胡某某采取罚金95万元，无事实依据与法律依据。且根据《中华人民共和国刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”罚金数额应当与犯罪情节相适应。也就是说，犯罪情节严重的，罚金数额应当多些；犯罪情节较轻的，罚金数额应当少些，这是罪刑均衡原则在罚金裁量上的具体体现。而被告人胡某某在本案中仅是一名普通的业务员，亦无合作的决定权，所起作用小，获利亦仅占总犯罪金额的极小一部分。且被告人胡某某为家庭经济支柱，家庭生活压力大。根据2002年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”不应对被告人胡某某采用过高罚金。

六、被告人此前一贯表现良好，无前科劣迹，系初犯、偶犯且有悔罪表现，可以从轻处罚

被告人胡某某工作时间仅三个月左右，时间较短，在涉嫌本案之前被告人胡某某一直表现良好，无前科劣迹。因此，根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知第19条关于：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”的规定，辩护人提请法院对被告人胡某某予以从宽处罚。

综上所述，被告人胡某某仅构成非法经营罪，在非法经营罪范围内承担法律责任。并且，在非法经营罪中，“非法经营数额”与“违法所得”应严格区分。被告人胡某某的“违法所得”应以其实际获得的6700元进行认定，追缴违法所得及判处罚金均应以此金额作为基数进行。被告人胡某某工作时间较短，所起作用小，其在案件中的情节显著轻微，系从犯、初犯、偶犯悔罪态度好，社会危害性较小，现已认罪认罚。故，辩护人提请贵院对被告人胡某某判处其实际已经关押之刑期。