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律师随笔

【刑辩实务】辩护人“调查取证”技能学习

2017-12-04

刑事案件律师调查取证基础技能


北京大学陈瑞华老师曾经说过:“调查核实证据属于辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分,也是辩护律师享有的主要诉讼权利”。不经过调查,案件中很多关键事实无法查明,仅仅在案卷材料里挑毛病,只“破”不“立”,律师的观点难以让司法人员接受。所以,调查取证工作是我们刑事律师的一项必修课,放弃这门课,就意味着你不可能成为一名合格的刑事律师。


调查取证工作的实践价值


调查取证是查明有利事实的必要手段


我们常说打官司就是打证据。如今刑事案件的焦点很多都是事实争议,而非法律争议。唯有做好调查取证工作,用充分证据来证明案件事实才能帮助司法机关判定事实,用对法条


调查取证是驳斥控方指控的必要方式


刑事案件中,公诉人、公安机关办案人员收集大量证据证明嫌疑人有罪,辩护人要想证明其无罪,就要驳斥反驳控方的观点。如果能通过调查取证,发现新事实或者以证据对抗证据,才能让司法机关充分重视案件中的问题,才会有更好的辩护效果。


调查取证是体现律师专业的必要形式



一名刑事律师的专业性该如何体现呢?那些别的律师不敢做、做不来的工作才是我们专业律师最基本、最重要的竞争优势。如果一个律师号称专业刑事律师却不敢去调查取证,一定是个伪专家。


调查取证是彰显律师价值的必要途径


调查取证很好地体现了律师的工作量,能增加当事人的认同感,取得的证据就摆在那里,使得刑事律师的工作实现了“可视化”,是一件容易出“效果”的工作。


总之,调查取证是一项很“有用”的工作,在某些案件中甚至起着至关重要的作用,不可不做。


调查取证线索的甄别及确定


刑事律师要调查,而且刑事诉讼的八类证据都可以自行调查或者申请调查,那么,怎么发现调查线索呢?


犯罪嫌疑人、被告人处获得取证线索


犯罪嫌疑人、被告人处获得取证线索,是一种常见的情形。从某种意义上说,被告人算得上是辩护人的最佳拍档,辩护律师很多的取证线索都是当事人提供的。


从现有证据中发现取证线索


现有证据已经涉及某个事实,但这个事实缺乏相关佐证或者没有深入下去,这时我们就可以通过这个证据去发现取证线索。


从家属反映中发现取证线索 



很多时候,在和家属沟通的过程中,家属会说:“律师,这个案子,我自己在家里发现一些材料,不知道有没有用”。我们可以让他们提供过来,这里面也许就有对案件很有价值的线索和材料。


从辩护观点中产生取证线索


律师可以从辩护观点里发现取证线索。比如一个受贿案件,当事人的单位既不是典型的行政机关、人民团体,也不是纯国有企业,这个时候辩护人对主体身份产生怀疑,就可以想办法调取单位的资质情况和当事人本人的履历,判断当事人是否属于国家工作人员。


从取证过程中获取取证线索


当事人提供了一个证据线索,在调查时可能会发现某个证人或某份材料里反映出了更大的问题,这个时候就完全可以再继续深入调查下去。


调查取证其实并不像传说的那样困难,很多取证线索就在我们身边,只要办案律师有这个意识,掌握一定的方法就能轻松找到。


调查取证的基本方式



刑事律师调查取证只有两种方式,一是自行取证,二是申请取证。


申请调查取证



关于申请调查取证的方法,相关司法解释已经做出明确规定。《最高法刑诉法解释》第五十三条明确规定:申请应当以书面形式提出,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。


书面形式

申请司法机关调查取证一定要以书面形式,而且应提交单独的申请书,不要包含在辩护意见等其他的文书材料里一并提出。

说明理由

调查取证申请中必须说明申请调查的理由。这是一个两难的命题,如果详细陈述申请调查取证的理由,有可能会充分暴露辩护观点,如果不提出申请调查取证的理由,申请就得不到支持。我们要学会分情况处理,拿捏好“说理”的尺度。

调查问题的提纲

申请司法机关向证人调查取证,需要明确指出拟证明事实并提供调查提纲。制作申请调查提纲时注意区分控方证人和本方证人,不同的申请调查主体,设问的方式不同,本方证人可以“开放”些,控方证人则应尽量“封闭”。


自行调查取证

物证、书证

对于物证、书证的调取,基本原则是“实物优先,照片(等)核对”,提取过程、来源说明、证据所有人或保管人签名等要素一定要齐备。

现场勘查、检验、侦查实验笔录

对现场勘查、检验、侦查实验笔录的调查,主要是申请重新勘验、检查。特殊情况下,辩护人也可以制作类似证据,到现场去走一走,把发现的情况以照片的方式记录下来,形成报告提交给司法机关或者制作“辩护实验笔录”证明一些对辩方有利的事实。如果得到重视,司法机关会进行补充现场勘查或者侦查实验,把辩护人的“材料”转化成“证据”。

视听资料、电子证据

对于视听资料、电子证据,应当优先申请调查。因为这类证据专业性强、取证难度大,程序复杂且具有易变造性。司法机关不同意调取而必须由律师自行调取的,最好由专业的公证机关公证取证过程,确保证据的真实性不被质疑。

鉴定意见

关于鉴定意见的调查取证一般分两种,一种是申请重新鉴定,另一种是申请鉴定人出庭。在申请鉴定人出庭时,最好同时申请有专门知识的人(专家证人)出庭就鉴定意见发表鉴别意见。当然,专家证人的选择也很重要,如果选的不合适,很可能会适得其反。

言词证据

言词证据的调取是风险最大的,只有掌握调查言词证据的技能才能说掌握了刑案调查的技能。

制作言词证据笔录,首先在形式上要满足两人调查、制作笔录、单个对象、封闭空间等要件。虽然刑诉法并没有规定一定要两人调查,但是我们要考虑到,言词证据调取后要提交司法机关进行审查。司法人员的固有思维就是制作笔录必须两个人,很自然地就把侦查机关的取证要求适用在律师身上,因此,我们只能做得更严格。此外,证人的调查笔录必须在相对封闭不受干扰的空间里一对一制作,程序上不能有瑕疵。

内容上的要求,分为三块:首部、正文和附件。首部,即调查的程序性信息,主要包括时间、地点、调查人和被调查人的身份情况等。正文内容包括介绍身份、调查范围、伪证责任、证人身份、主体事实、提示补充、出庭意愿、确认真实、签名捺印等;附件则包括证人身份证明等内容。

需要强调的是笔录不能仅有当事人签名,文末须写上“以上笔录看过,和我讲的一样”或者“以上笔录读给我听过,和我讲的一样”,表明笔录真实性已经本人确认。向文盲取证,还要辅以其他证明措施,比如录音、录像


调查取证风险的有效控制


调查取证风险防范原则

程序到位

辩护人取证也要讲程序,而且更要讲程序,不能在取证形式上犯错误。

过程公布

取证是依法进行的,其过程可以公开,也应当公开。“公开”是风险的最佳消减剂。

请求核实

按照《律师法》第三十一条“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。既然是“材料”,律师取证后可以要求司法机关予以核实。

视听辅助

律师取证可以采用录音、录像的方式来自证清白。

申请出庭

律师调取言词证据后,应当询问证人是否愿意出庭作证,如果证人自愿出庭的,可以不提交笔录,在法庭上对证人进行交叉询问。

避免串证

当事人提出串证要求时要明确拒绝,证人有串证暗示的,要强调如实作证的义务,避免律师接触证人后导致证据“失真”,引发风险。


言词证据调查风险防范


刑案调查的风险绝大多数来源于言词证据取证,在调取言词证据时应特别重视风险防范,有必要对言词证据的取证风险进行专门梳理并提出对策。


不要让近亲属通知证人

如果证人是由当事人近亲属通知前来的,很难说清楚证人有没有受到不正当影响。律师应当直接联系证人,说明来意,尽量说服证人同意取证或者通过与案件当事人没有利害关系的人出面联系证人。

事先不告知取证目的

向证人调查取证事先不要告诉证人要取什么证,用来证明什么,避免证人先入为主。事实上,证人只要陈述事实就行,不需要对其进行事先提示。

欺骗、不诱导,如实记录

不骗不诱、如实记录是最基本的取证要求。当然,辩护人做笔录也要有方向、有重点,不能由证人信马由缰地陈述,可以进行必要的引导。

“新”情况调查为主

侦查机关已经调查过的事实,律师再去调查可能会有风险,如果律师去调查侦查机关没有调查过的事实则会风险较低。

避免直接发问推翻定罪陈述的问题,以弹劾为主

调查取证的风险主要是在证人向律师陈述推翻原来的说法,否定侦查机关取证时的陈述。从防范风险的角度来看,辩护人不宜直接询问侦查人员问过的问题,而应该着重调查证人原陈述中的不合理之处,用新证言去弹劾原证言。

视情况录音

有些时候,律师在取证时为了证明自身取证的合法性或者证言的真实性,需要进行同步录音、录像,有必要的时候提交给司法机关

尽量两人调查

虽然没有明文规定,但律师向证人取证时尽量保证两人进行。与其费尽口舌向司法机关说明律师调查不需要二人以上,不妨就在调查的时候安排两个人一起参与,后者比前者来的更轻松。

调取证据后依法、及时提交给司法机关

调取证据后没有必要藏着、盖着、捂着,要依法及时提交。况且,辩护人收集的证据何时提交给司法机关是有明确法律规定的,不能随便隐藏

定位“材料”,要求核实

辩护人调查的“证据”可以将其定位为“材料”,要求司法机关核实。低调一点,反而风险会变小。

触及核心,“新瓶”装“旧酒”

一般情况下,调查取证要避免直接发问否定原定罪陈述的问题,如果必须要涉及该类问题,要区分情况分别对待。证人原来一直没有相关辩解,律师取证时才提出,风险巨大,不宜继续取证;证人原来一直有辩解,侦查人员没有记录,这种情况下,可以尝试“新瓶”装“旧酒”,详细记录证人在侦查人员调查时提出辩解的情况,证明“辩解”虽然没有在案卷中体现,但事实上早就存在。该类证据取得后立即提交司法机关,不宜拖延。

刑事案件律师调查取证是在刀尖上跳舞,技术难度极高,但是,没有小舞台,只有小舞者。既然调查取证是律师无法舍弃的一项工作,那么只有不断提高自己的调查技艺去充分履行好该项职责。所谓“艺高人胆大”,技艺的养成非一日之功,与其羡慕别人的成功,不如学习别人学艺时的那份坚持和付出。

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