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律师随笔

以案释法|生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的界分

2017-12-04

2005年11月份,赖某、宣某经商量决定用化工原料二氧化硒掺假后当作纯二氧化硒(含量95%以上,市场价为每公斤630元)出售。由赖某以假名“张某”在网上与湖南某实业公司业务员彭某取得联系后,赖某、宣某向彭某提供了纯二氧化硒(含量在95%以上)样品,当彭某确信检测样品符合要求后,便决定从赖某、宣某处购买500公斤的纯二氧化硒。赖某、宣某找到袁某(另案处理),由袁出资,从贵溪市某稀有金属加工厂吴某处购得纯二氧化硒120公斤和20个包装铁桶,后从浙江义乌购得过硫酸铵350公斤,并以平均约7公斤二氧化硒与约18公斤过硫酸铵(两者均为白色粉末)的比例掺和,共掺假二氧化硒17桶(每桶25公斤),共计425公斤。2005年11月21日,赖某、宣某和袁某将经掺假后的425公斤二氧化硒(经鉴定二氧化硒含量为28.1%)当作纯二氧化硒以每公斤430元的价格出售给彭某,得款18万元。除去购买原材料所花去的费用8.2万元,赖某、宣某各分得赃款3.6万元,袁某分得2.6万元。

检察院以诈骗罪提起公诉。一审法院经审理认为被告人赖某、宣某的行为构成诈骗罪。被告人赖某、宣某不服一审判决而上诉。二审法院认为被告人赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。


【不同观点】

关于被告人赖某、宣某的行为该如何定性,存在以下二种不同的意见:

第一种意见:第一种意见认为,赖某、宣某的行为构成诈骗罪。赖某、宣某以非法占有为目的,伙同他人采取隐瞒真相的手段,制造假象,将掺假的二氧化硒冒充纯的二氧化硒销售,诈骗他人财物。赖、宣二人销售掺假的二氧化硒只是其为了获取他人钱财的手段,其行为的基本特征是诈骗,符合诈骗罪构成要件的特征,因此应定诈骗罪。

第二种意见:第二种意见认为,赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。赖、宣二人符合该罪的主体,主观上具有故意,且具有追求非法利润的目的,客观上实施了以假充真,销售伪劣产品的行为,在双方约定的二氧化硒的交易过程中,产品质量与样品不相符合,且销售金额在5万元以上,完全符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。


【案件焦点】

本案的焦点在于,司法实践中,如何区分某一行为是构成诈骗罪还是生产、销售伪劣产品罪?


【刑法规定】

第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产

第二百一十条 【盗窃盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。


【专家观点】

实际上,被告人的行为既符合诈骗罪的构成要件,又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件,属于想象竞合犯,应择一重罪论处。具体哪个罪名的处罚更重,需要结合具体犯罪情节危害程度。本案被告人销售金额是18万元,刑法第一百四十条规定生产、销售伪劣产品罪,“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。刑法第二百六十六条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。对此,司法解释规定,10万元以上属于数额巨大。本案中对被告人的诈骗犯罪所得应认定为18万元,而不是其纯利润6.2万元,因为从整体上看,被害人遭受的损失有18万元。比较之下,对被告人适用诈骗罪的处罚更重,因此对被告人宜以诈骗罪论处。


【专家释法】

试图将销售伪劣商品罪与诈骗罪进行区分并对立起来的做法并不妥当。其实,并非任何两个不同罪名都需要区分标准。只有两个罪名的关系是对立排斥关系时,才需要明确它们的区分标准。所谓对立排斥关系,是指肯定行为成立甲罪,就必然否定行为成立乙罪;反之亦然。例如,盗窃与侵占的关系便是如此。因为盗窃的对象只能是他人占有的财物,而侵占罪的对象必须是自己事先占有的他人财物。所以,针对同一个对象的同一个行为不可能既成立盗窃,又成立侵占罪

认定犯罪是一个三段论推理过程,刑法规定的罪名的构成要件是大前提,案件事实是小前提,结论是该案件事实是否符合某个罪名的构成要件。当判断得出,该案件事实符合甲罪的构成要件后,还要看该案件事实是否符合乙罪的构成要件。只要甲罪与乙罪不是对立排斥关系,那么一个案件事实就有可能同时符合两个犯罪的构成要件,此时便产生想象竞合的现象,应择一重罪论处。

销售伪劣商品罪与诈骗罪的构成要件属于对立排斥关系还是交叉重合关系?对此区分,关键是看两罪是根据一个标准或角度来划分的,还是根据两个标准或角度来划分的。如果是根据一个标准或角度来划分的,就是对立排斥关系。如果是根据两个标准或角度划分的,那么就有可能产生交叉重合关系。很显然,销售伪劣商品罪与诈骗罪是根据两个标准或角度划分的,前者是根据破坏市场经济秩序这一法益来划分的,后者是根据财产法益来划分的,因此二者不会是对立排斥关系,而是交叉重合关系。也即,在实施销售伪劣商品罪的同时有可能触犯诈骗罪,在实施诈骗罪的同时也有可能触犯销售伪劣商品罪。既然二者是交叉重合关系,那么一个案件事实符合其中一个罪的构成要件时,便不应该排斥符合另一个罪的构成要件。二者产生想象竞合时,择一重罪论处。

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